Codice degli Appalti – Cosa cambia – Vademecum breve

by Mauro Di Pace

Il decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53, in vigore dal 27 aprile 2010, ha apportato alcune importanti modifiche al Codice degli appalti pubblici, nella parte che riguarda – in particolare – la tutela processuale e gli obblighi di comunicazione delle fasi di gara e dell’esito finale della procedura.

Di seguito riportiamo le novità più salienti, con pochi commenti e molto spazio alla lettera della legge.

1. Obblighi di comunicazione.

1.1 Termini.

La Stazione Appaltante è tenuta a comunicare d’ufficio

a)      l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, ai seguenti soggetti:

  1. all’aggiudicatario,
  2. al concorrente che segue nella graduatoria,
  3. a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara,
  4. a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni,
  5. nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;

b)      l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione;

c)      la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro;

d)     la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, ai soggetti di cui alla lettera a).

1.2 Modalità di comunicazione.

In base al comma 5bis del novellato art. 79 Cod. App., le comunicazioni di cui al comma 5 (qui riportate al punto 2.1) sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell’avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all’indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta.

La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) dell’art. 79 (“ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro”), e fatta salva l’applicazione del comma 4 (“Tuttavia le stazioni appaltanti possono motivatamente omettere talune informazioni relative all’aggiudicazione dei contratti, alla conclusione di accordi quadro o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui al comma 1, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell’operatore economico cui è stato aggiudicato il contratto, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi”).

L’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e bbis) (qui indicati come lettere a, b e c del superiore punto 2.1) mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera bter) (qui indicato come lettera d), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata.

La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l’oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato.

Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto.

2. Termine dilatorio per la stipulazione del contratto.

L’art. 11, novellato, Cod. App., stabilisce, al comma 10, che il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79.

Il termine dilatorio non si applica nei seguenti casi (comma 10bis dell’art. 11):

a)      se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;

b)      nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 60.

Ai sensi del comma 10ter, dell’articolo 11, il contratto non può essere altresì stipulato se concorrono le seguenti condizioni:

è stato proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva;

è stata proposta domanda di sospensione cautelare

il divieto opera dalla notificazione della domanda cautelare e dura 20 giorni. Decade se il giudice non si pronuncia (con decreto, con ordinanza o con sentenza) sulla domanda cautelare nel termine dei 20 giorni (ovvero fino alla pronuncia dell’ordinanza e della sentenza, se successiva all’udienza cautelare in cui tali provvedimenti vengono presi).

L’effetto sospensivo cessa inoltre nei seguenti casi:

–          quando il TAR si dichiari incompetente ai sensi dell’articolo 245quater (secondo cui la competenza territoriale dei TAR diventa inderogabile e deve pertanto essere rilevata d’ufficio);

–          quando il TAR non conceda la sospensiva e fissi l’udienza di merito (anche quando rinvii al merito la trattazione della domanda cautelare, col consenso delle parti).

3. Tutela processuale.

Le novità introdotte riguardano:

a)      le regole sulla competenza;

b)      i termini di impugnazione e i termini processuali in genere;

c)      la procedura (udienze, norme su pubblicazione del dispositivo ecc.).

3.1. La competenza.

Il novellato art. 245 del Codice Appalti al comma 1 specifica i termini della giurisdizione esclusiva dei TAR, sicché oggi “Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture di cui all’articolo 244, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità [i.e.: l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici] sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente”.

Il comma 2quater sancisce la competenza funzionale (cioè a dire: inderogabile) del TAR competente per territorio, il cui difetto è rilevabile d’ufficio (cioè a prescindere da un’istanza di parte), prima di ogni altra questione, e pronunciato in sede di primo esame della domanda cautelare (quindi, riteniamo, anche all’esame del richiesto decreto cautelare, quindi prima dell’udienza, nell’immediatezza del deposito del ricorso), o, in mancanza di questa, nella prima udienza di merito.

Sul difetto di competenza il TAR decide con ordinanza, che deve indicare il TAR competente, impugnabile, entro 15 giorni dalla comunicazione o dalla notificazione, con il regolamento di competenza.

In tal caso il ricorso va riassunto nel termine di 15 giorni da quando diventa definitiva l’ordinanza che declina l’incompetenza.

Il regolamento di competenza può essere inoltre richiesto d’ufficio dal giudice indicato come competente dal giudice adìto (quando sul punto vi sia contrasto tra i TT.AA.RR. di origine e di destinazione) e può comunque essere attivato dalle parti, secondo le regole generali, per far valere la questione.

3.2. I termini processuali.

Importanti novità sul fronte dei termini di impugnazione, stabiliti come segue dal comma 2 dell’art. 245 C.A.:

a)      trenta giorni per la notificazione del ricorso e per la proposizione dei motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati (obbligatoriamente impugnabili con motivi aggiunti, e non con nuovo ricorso autonomo, ai sensi del comma 2septies), decorrenti dalla comunicazione degli atti ai sensi dell’articolo 79 (vedi supra al punto 1) o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice un a gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66; comma 8;

b)      dieci giorni per il deposito del ricorso principale, del ricorso incidentale, dell’atto contenente i motivi aggiunti, dell’appello avverso l’ordinanza cautelare;

c)      trenta giorni per la proposizione (i.e.: per la notifica) del ricorso incidentale, decorrenti dalla notificazione del ricorso principale;

d)     quindici giorni per la proposizione dei motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati;

e)      quindici giorni per l’appello avverso l’ordinanza cautelare decorrenti dalla sua comunicazione o, se anteriore, notificazione.

Ancora, in caso di domanda cautelare, le parti a cui è notificato il ricorso possono presentare istanze e memorie, in relazione ad essa, entro cinque giorni dalla ricevuta notificazione (art. 245, comma 2duodecies, C.A.). La disposizione trova applicazione anche in sede di appello, per effetto del richiamo operato dal comma 2terdecies.

Tale norma non comporta particolari problemi per i c.d. incidenti cautelari (cioè le domande cautelari presentate in corso di causa).

Tuttavia, per le domande cautelari presentate in seno al ricorso o all’atto di appello, coloro cui il ricorso è notificato (tipicamente: la stazione appaltante e il controinteressato, in primo grado; l’appellato, in appello) hanno un termine per il deposito delle memorie più breve di quello stabilito per il deposito dello stesso ricorso.

In questo caso, quindi, chi riceve la notifica del ricorso può trovarsi (e spesso si trova) a depositare le memorie per la camera di consiglio prima che il ricorso sia iscritto a ruolo (il TAR Sicilia – Catania, ad esempio, protocolla il deposito del fascicolo di parte, per poi inserirlo d’ufficio al momento dell’iscrizione al ruolo; analoga la prassi presso il Consiglio di Stato). È ovvio che in questo caso il versamento del contributo unificato resta a carico del ricorrente.

In termini pratici, peraltro, questo comporta tempi strettissimi per la costituzione in giudizio del controinteressato e della stazione appaltante: infatti nei cinque giorni debbono rientrare la formalizzazione dell’incarico al legale, la predisposizione dei documenti sulla cui base redigere le memorie, la scrittura delle memorie e il deposito delle stesse (ed eventualmente – si pensi al caso dell’appello al Consiglio di Stato, o del ricorso notificato al controinteressato con sede in luogo distante dal TAR competente – la trasmissione delle memorie e dei documenti ai fini del deposito presso la cancelleria del tribunale).

Ancora il comma 2duodecies stabilisce che la domanda cautelare è comunque trattata alla prima udienza utile in camera di consiglio, decorso il predetto termine di cinque giorni. Il Giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali.

Termini acceleratori sono inoltre stabiliti per l’eventualità di un rinvio per adempimenti istruttori, dell’integrazione del contraddittorio ecc., nei quali casi l’udienza di rinvio deve tenersi entro 60 giorni; ancora, il dispositivo della sentenza (appellabile autonomamente ai fini cautelari, ex comma 2terdecies) deve pubblicarsi entro sette giorni dalla data dell’udienza.

Il processo, ai sensi del comma 2octies, se non viene definito nell’udienza cautelare con sentenza c.d. breve, viene comunque definito ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro sessanta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente.

3.3. Altre norme di procedura.

Ai sensi del comma 2undecies, tutti gli atti di parte devono essere sintetici e la sentenza che decide il ricorso è redatta, ordinariamente, in forma semplificata.